Plan de Prevención de Delitos (Ley Orgánica 1/2015)

Con la entrada en vigor el pasado 1 de julio de 2015 de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, se implanta la figura del Plan de Prevención de Delitos o Corporate Compliance en los artículos 31 bis y siguientes.

 Este modelo de organización y gestión es el mecanismo previsto por el legislador para evitar la comisión de delitos en el seno de las empresas, funcionando como medida preventiva. Además, cobra una especial relevancia cuando se ha cometido un delito, ya que la existencia del plan, si cumple los requisitos legales, funciona como circunstancia eximente de responsabilidad penal de la persona jurídica.
La Circular 1/2016, sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas conforme a la reforma del Código Penal efectuada por Ley Orgánica 1/2015 examina la nueva regulación, su aplicación práctica y la incardinación del Plan de Prevención de Delitos en las personas jurídicas.
La responsabilidad de la persona jurídica nace, de conformidad con el artículo 31 bis.1 del Código Penal, de los delitos cometidos por los administradores y dirigentes de la compañía o por las personas a ellos subordinadas.
Los modelos de organización y gestión deben cumplir una serie de condiciones para quedar exentas de responsabilidad:

  1. Adoptar y ejecutar con eficacia, antes de la comisión del delito, un plan de prevención de delitos. La Fiscalía sostiene que los programas deben ser claros, precisos y eficaces y deben estar redactados por escrito. No es suficiente la existencia de un programa, sino que debe ser adecuado para prevenir el delito concreto, y a su vez estar adaptado a la empresa y a sus concretos riesgos penales.
  2. Establecer los protocolos y procedimientos de formación de la voluntad de la persona jurídica, de adopción y ejecución de decisiones. Deben garantizar altos estándares éticos especialmente en la contratación de directivos y en el nombramiento de los miembros de los órganos de administración. La Fiscalía destaca que la comisión del delito no invalida per se el plan de prevención, ya que éste puede haber sido implementado adecuadamente sin llegar a tener una eficacia absoluta.
  3. Articular mecanismos preventivos para detectar conductas delictivas, a través de canales de denuncia de incumplimientos o actividades ilícitas. La persona jurídica debe tener una “regulación protectora específica del denunciante” para informar sobre dichos incumplimientos de forma confidencial.
  4. Establecer un sistema disciplinario adecuado para el incumplimiento de las medidas del plan, lo que conlleva la existencia de un código de conducta en el que se establezcan las obligaciones de directivos y empleados.
  5. Verificar periódicamente la eficacia del modelo, determinando expresamente el plazo y procedimiento de revisión y debiendo ser revisado siempre que se produzcan determinadas circunstancias que modifiquen el riesgo.
  6. El delito debe haberse cometido eludiendo fraudulentamente los modelos de organización y control, si se cometen por los representantes legales o administradores, quedando excluidos de esta exigencia los subordinados.

En los supuestos en los que no concurran todos los requisitos, la existencia del plan puede atenuar la pena; es el caso de la “acreditación parcial”, que se da cuando el modelo presenta algunos defectos o ha ejercido un control menos intenso del exigido para la exención de responsabilidad penal.
La regulación del Código Penal prevé que la supervisión del plan quede en manos de un órgano específico con poderes autónomos de iniciativa y control. Este órgano de cumplimiento, denominado oficial de cumplimiento o compliance officer, estará compuesto por una o varias personas, dependiendo del tamaño de la compañía. Entre sus funciones, la Fiscalía menciona su participación en la creación del modelo de organización y gestión de riesgos y el aseguramiento de su buen funcionamiento, para lo que deberá contar con personal con conocimientos y experiencia profesional, disponer de medios técnicos y tener acceso a los procesos internos, información necesaria y actividades de las entidades. Aunque debe ser un órgano de la persona jurídica, no es necesario que desempeñe todas las funciones (pudiendo acudir a la contratación externa), sino que debe erigirse en supervisor del funcionamiento del plan. En las pequeñas empresas las funciones del oficial de cumplimiento puede ejercitarlas el órgano de administración; aunque estas compañías también tienen la obligación de adoptar el plan, basta con que adapten a su dimensión los requisitos formales, demostrando así su compromiso de cumplimiento.
El legislador no establece los criterios que deben guiar a jueces y fiscales a la hora de valorar la eficacia de los planes de prevención de delitos, pero en la Circular se especifican algunos de ellos. En primer lugar, la mera existencia del modelo no puede significar la imposibilidad de apreciar la responsabilidad penal de la persona jurídica, ya que la verdadera eficacia radica en que haya un efectivo compromiso corporativo que disuada de la comisión de ilícitos. Además, las certificaciones sobre la idoneidad del modelo no acreditan su eficacia, debiendo ser valorado por el órgano judicial. Destaca la Circular que la implicación del órgano de administración y de los dirigentes de la compañía es clave para mostrar una cultura de cumplimiento al resto de la empresa. El plan de prevención también tiene como objetivo la detección de delitos, por lo que será indicio de la eficacia el conocimiento de una conducta delictiva y su comunicación a la autoridad judicial. No es menos relevante el comportamiento de la compañía en relación con anteriores conductas, así como la existencia de otros procedimientos penales, anteriores o en trámite, y la reacción de la compañía tras la comisión del delito (si se han adoptado medidas disciplinarias o si se ha revisado el plan). Y también operan los criterios clásicos como la gravedad de los hechos y su duración, el número de empleados implicados, la reparación inmediata del daño o la colaboración activa con la investigación.

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